许可费的计算

许可使用费是SEP谈判和纠纷解决中最核心和关键问题之一。许可使用费支付有不同形式：一次性总付、定期分期付款、根据报告的销售量或营业额付款等，或前述任何几种形式的组合。有关许可费。主要争议点如下：

一、许可费计算基数

实践中，许可费计算基数有以下类型：（a）包含专利技术的最小可销售专利实施单位的销售额或销量（SSPPU方法）；（b）最终产品的销售额（可以是零售价也可以是净售价）；（c）中间产品的销售额，例如模块组件（介于SSPPU和最终产品之间的方法）；（d）以上几种方法的组合。也有学者认为，主流原则是全部市场价值原则（EMV）和最小可销售专利实施单元原则（SSPPU）。不同的行业和产品可能有不同的惯例。

以下是部分司法案例和政策梳理：

中国：

OPPO诉诺基亚一案中，法院以5G多模手机净售价为计费基础，认为如果使用零售价计费将不恰当地将实施者对于产品利润的其他技术、设计、品牌附加值等贡献计算在内，导致过度补偿。

美国：

美国多个案件中涉及SEP许可费计算基数问题，认定不一。

在In re Innovatio IP Ventures LLC案中，Innovatio认为，法院应考虑802.11功能给终端产品带来的价值，许可费计算基数应该是具有无线功能的终端产品（包括笔记本电脑、平板电脑、打印机、终端设备等）的销售价格。按照 Innovatio 建议的方法，平均每个接入点的专利许可费约为 3.39 美元，每台笔记本电脑约为 4.72 美元，每台平板电脑高达 16.17 美元，每个库存跟踪设备（如条形码扫描仪）高达 36.90 美元。生产商则主张采用SSPPU，认为法院应该按照生产商为每个无线芯片支付费用为基数计算许可费，许可费在 0.72 美分到 3.09 美分之间，大大低于 Innovatio 公司提出的使用费。法院认为，Innovatio 公司未能合理的得出，专利技术价值占终端产品价格的比率，因此，法院别无选择，只能采用生产商提出的基于 Wi-Fi 芯片价格计算许可费的方法。

HTC Corp.诉Telefonaktiebolaget LM Ericsson 一案中，美国第五巡回上诉法院认定，SEP权利人向欧洲电信标准协会（ETSI）作出的FRAND承诺适用法国法律，并不要求权利人基于最小可销售专利实施单元（SSPPU）作为FRAND许可费计算基础。法院同时指出ETSI的知识产权政策没有要求也没有排除适用SSPPU计算许可费率。

德国：

在诺基亚诉戴姆勒案中，德国慕尼黑法院指出，原则上，专利权利人必须“分享”“技术对价值链最后阶段可销售最终产品的经济利益”。法院认为，TCU 的售价并未充分反映戴姆勒生产的汽车的诺基亚标准必要专利的价值。TCU 的售价仅对应戴姆勒的成本，互联性使戴姆勒能够通过向客户提供的额外服务获得收入。此外，法院指出，戴姆勒的几家主要竞争对手接受Avanci平台的许可模式（仅向汽车制造商授予许可），进一步表明在汽车领域基于终端产品的价格计算费率也是合理的。

在Conversant 诉戴姆勒案,德国慕尼黑地方法院也未支持 SSPPU 作为许可费基数的主张。

英国：

在Unwired Planet诉Huawei 案件中，双方原则上同意采用EMV标准，但因为没有足够数量的等价或基本等价产品的销售价格，争议焦点之一是如何确定替代的许可费基数。Huawei主张许可费基数按成本+20% 计算。Unwired Planet公司认为Huawei基础设备收入的很大一部分不是来自设备销售，而是来自于后端服务。因此华为的设备成本非常低，且后端服务的加价远超20%。Unwired Planet 公司主张许可费基数应为指定的行业跟踪机构按设备类别分配给华为的平均销售价格。法院最终支持了Huawei的主张，认为华为的方案更直接且链接了具体的数字。

在Optis诉Apple案中，英国法院也拒绝了Apple提出的SSPPU计算方式。

二、许可费率的计算

SEP许可费率的计算主要有自上而下法、可比许可协议法、自下而上法等。其中自上而下、可比许可协议法或其二者的结合应用较广。

自上而下法（Top-down approach）。自上而下法的具体计算公式可能有细微差别，但基本思路是首先确定全部相关SEP的许可累计使用费，再根据许可SEP（通常基于专利族而非单个专利）占全部相关SEP的比值，确定许可SEP的许可费率。

中国广东高院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第18条列举了确定SEP许可使用费可参照的方法，包括：（1）参照具有可比性的许可协议；（2）分析涉案标准必要专利的市场价值；（3）参照具有可比性专利池中的许可信息；（4）其他方法。

根据该指引，“可比协议法”、“自上而下法”等均可参考。在个案中，可能会使用不同的方法相互检验、印证从而对使用费作出修正，使其更合理。

关于“自上而下法”的具体应用，《指引》第23条规定，分析涉案标准必要专利的市场价值,需确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值及全部相关标准必要专利的许可使用费。为确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，标准必要专利权人或实施者可以就涉案标准必要专利在全部相关标准必要专利的数量占比及贡献程度情况进行举证。

第24条规定了采用“自上而下法”的考虑因素，通过分析涉案标准必要专利的市场价值来确定许可使用费，可考虑以下因素：（1）涉案标准必要专利对产品销售与利润的贡献，该贡献不包括专利被纳入标准所产生的影响；（2）涉案标准必要专利对标准的贡献；（3）在标准制定之前，该专利技术较之于其他替代技术的优势；（4）使用涉案标准必要专利的产品所交纳的全部标准必要专利许可使用费情况；（5）其他相关因素。全部相关标准必要专利的许可使用费的确定，可以参考相关产业参与者声明的累积许可费情况。

在中国江苏省南京市中级人民法院做出的华为诉Conversant案的判决中，法院采用了自上而下的方法，给出一个确定SEP使用费率的公式（中国特定行业的总费率*一个标准必要专利族的贡献率）。在该案中，原告华为主张适用自上而下法计算FRAND许可费率。具体过程为测算全球市场和中国市场上2G、3G、4G标准对手机价格的贡献价值，根据全球累积费率折算出中国市场上2G、3G、4G通信标准的累积费率。再根据中国2G、3G、4G认定的标准必要专利数，计算单族专利在中国的许可费率，并对多模手机进行相应调整。江苏省南京市中级人民法院认为，原告主张的自上而下法更适合本案。采用自上而下法，标准必要专利的中国费率的计算公式为:单族专利的中国费率=标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比。

在OPPO诉诺基亚一案中，中国重庆市第一中级人民法院认为，原告采用的自上而下法，其总体公式为:诺基亚5G多模手机许可费率=5G标准全球累积许可费率×诺基亚在5G标准中专利实力占比×5G标准在多模手机的价值占比+4G标准全球累积许可费率×诺基亚在4G标准中专利实力占比×4G标准在多模手机的价值占比+3G标准全球累积许可费率×诺基亚在3G标准中专利实力占比×3G标准在多模手机的价值占比+2G标准全球累积许可费率×诺基亚在2G标准中专利实力占比×2G标准在多模手机的价值占比。该方法符合已有司法实践中采信的自上而下法计算方法,被告也未对该总体方法提出质疑并举证反驳，故本院对此方法予以采纳。

欧盟最新趋势观察：

根据《关于标准必要专利及修改条例的提案》，由欧盟委员会建立机制以确定总许可费，并且SEP权利人和实施人都可以就总许可费征求专家意见。鉴于SEP许可的全球性特征，个案中的总许可费和FRAND原则可以根据全球总许可费和FRAND原则来确定，或者由利益相关方或诉讼各方另行约定。从新规草案的整体来看，欧盟委员会更倾向于采纳自上而下法以确定费率，认为确定总许可费率和使用自上而下法能够更有效提升SEP许可透明度和可预测性，促进科技创新的全球化发展。

可比许可协议法（Comparable license）。可比协议法是以可比协议约定的SEP作为参照来确定FRAND许可费率的方法。可以基于业务规模、许可范围、许可对象、许可年份、许可地域、诉讼情况等因素来考虑许可协议的可比性。

中国广东高院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第18条第1款规定，可参照具有可比性的许可协议来确定标准必要专利许可使用费。第20条规定，许可协议是否具有可比性，可综合考虑许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。第22条规定，以具有可比性的许可协议或专利池中的许可信息确定标准必要专利许可使用费的，应以该许可使用费为基础，并考虑本案许可与该许可的差异程度,对其予以合理调整。比较相关许可与本案许可的差异程度，可以考虑两者在许可交易背景、许可交易内容及许可交易条件等方面的差异。

美国：

在“Ericsson诉D-Link案”中，美国联邦巡回上诉法院法官明确表示“可比协议法”是确定FRAND承诺下标准必要专利许可费的可靠方法。法院比较了几份协议，认为Microsoft诉Motorola、Innovatio和Ericsson诉D-Link案的判决并不涉及2G、3G或4G技术，它们主要涉及IEEE 802.11标准（Microsoft诉Motorola案也涉及ITU H.264视频标准）。因此，这些标准中设定的费率不容易具有可比性。在SK Hynix Inc.诉Rambus Inc.一案中，法院将FRAND费率作为对Rambus违法行为的处罚，法院认为“通过要求SK Hynix Inc.的主要竞争对手协商和支付特许权使用费来进行“金钱处罚”是......一种适当和直接的方法，以减轻Rambus对SK Hynix Inc.造成的损失。因此，法院根据Rambus其他类似许可确定了FRAND费率。

英国：

2019年，InterDigital诉联想案中。法院拒绝了InterDigital选择的所有20个可比协议（“InterDigital 20”），主要考虑了以下因素：一是许可业务规模。InterDigital 20中每个被许可人的业务规模都远远小于联想提出的可比协议；二是许可年份。InterDigital20的许可年份均较为久远或者已经失效，且InterDigital时常变更其许可模式；三是许可范围。InterDigital中年份久远的许可协议大多适用于3G或3G/4G，仅有与Blu签订的许可协议涉及3G/4G/5G的许可范围；四是许可地域。在许多情况下，被许可人的业务主要或完全局限于一个国家或地区，如日本的松下、夏普、NEC和富士通，西欧的Fairphone，南美的Blu。因此，与固定地域商定的费率无法作为全球许可证的可靠指引；五是其他因素。先前的被许可人已退出市场或遭遇严重的业务下滑，正在进行诉讼，被许可人在特定专业领域运营，一些被许可人与InterDigital存在其他利益关联等。

法院认定联想选择的7份许可协议更具有可比性，并从中选取了2017年与LG签署的许可协议作为本案的最佳可比协议，该协议是法官确认本案FRAND费率的基础。

自下而上法（bottom-up approach）。类似于增值法，是通过计算专利技术对产品总价值的增值来进行评估。通过该方法，首先确定一组在标准化之前可用的替代方案，再确定SEP相较于这些替代方案的价值增量，从而确定许可费率。

美国：

2011年3月，联邦贸易委员会（FTC）公布的报告《持续发展的知识产权市场：使专利通知和补救措施与竞争保持一致》 中，FTC建议，法院需认识到，应利用专利技术相对于次优替代方案的增量价值（如可确定）来确定被许可人在谈判中支付的最高许可费。法院不应判给高于此金额的合理许可费损害赔偿金。

在Microsoft诉Motorola案中，法官部分拒绝应用增值法，理由是它缺乏“现实适用性”。在Innovatio案中，法官也未采纳制造商利用“自下而上”法计算出的FRAND许可费，该方法与增量价值规则有许多共同点。

自上而下法的优势是对于终端厂商成本可预测性高，缺点是部分产品累计许可费率、真实SEP数量的确认的难度较大。可比许可协议法优势是可能符合市场发展现状和行业惯例，但找到合适的比可历史协议和参考价格较难。自下而上法可能导致SEP权利人过度声明必要专利，扭曲特定标准覆盖专利的总体情况，权利人的实际贡献价值也可能被夸大。