其它热点问题

 

一、许可层级

如产业链上各层级的供应商都有权利获得标准必要专利许可，称作“对任何人许可”（License to All）。如SEP权利人有权任意选择许可层级，只要保证供应链上其他层级的实施者能不受限制地接入标准，称对“任何人开放”（Access to All）。目前许可层级的问题在物联网和智能网联车领域争议较大。以下是部分国家/地区的司法及政策动态，以及行业发声梳理。

中国：

2022年9月13日，中国汽车技术研究中心、中国信通院联合发布《汽车标准必要专利许可指引》，该指引提出：“产业链任一环节均有资格获得许可原则。”

欧盟：

欧盟目前对“对任何人许可”与“对任何人开放”的许可模式的选择未有明确倾向。2021年1月，欧盟委员会发布了一项标准必要专利许可和评估专家组的报告。该报告中，专家组成员未对于应当在产业链的哪一层级进行授权这一问题表明立场。但部分专家成员试图通过制定几条原则，以指导产业链中的标准必要专利许可实践：首先，对于同一种产品（或应用），在产业链的固定的某一层级而非多个层级进行许可；其次，无论许可级别如何，特定产品的FRAND许可费最终结果应一致；第三，FRAND许可费属于组件价格中的成本，应转移到下游产业链。2023年4月27日，欧盟委员会发布《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》,在同期发布的《影响评估报告》中，也仅对针对许可层级的不同观点进行了归纳列举。

德国：

2018年，戴姆勒及其零部件供应商向欧盟委员会投诉，称诺基亚拒绝向汽车零部件制造商给予SEP许可，违反了欧盟反垄断法。在相关联的诺基亚诉戴姆勒专利侵权案件中，杜塞尔多夫法院请求欧盟法院释明，当零部件供应商向曾作出FRAND承诺的SEP权利人人寻求许可但是被拒绝，而后该SEP权利人又对集成商寻求禁令救济，该SEP权利人是否构成《欧洲联盟运作条约》第102条规定的滥用支配地位？从而不能获得禁令？因诺基亚和戴姆勒双方和解，欧盟法院并未给出最后的结论。在另一件诺基亚诉戴姆勒案中，德国曼海姆法院认为SEP权利人有权选择对供应链上的任何层级行使权利，只针对终端设备制造商的行为不会导致损害消费者利益。在夏普诉戴姆勒案中，慕尼黑法院也认为SEP权利人只向终端设备制造商进行许可并不构成滥用支配地位。

美国：

美国司法部向Avanci 5G专利池出具的商业审查函以及地区法院和第五巡回上诉法院在大陆集团与Avanci反垄断诉讼中的态度，偏向于支持“对任何人开放”，即允许限制许可使用层级。

专利池 Avanci与其SEP权利人成员签订主许可管理协议（Main Licensing Management Agreement，MLMA），约定Avanci作为SEP权利人的许可代理人，按照FRAND条款开展许可活动。根据MLMA，Avanci只能向汽车整车制造商或原始设备制造商（Original Equipment Manufacturer, OEM）进行许可（但是允许成员在专利池以外以FRAND费率单独许可给零部件供应商）。2020年7月28日，美国司法部（DOJ）向Avanci出具的有关用于汽车的5G无线标准专利池的商业审查函（Business Review Letter）中，DOJ认为，尽管该专利池仅针对汽车而非组件进行许可，但并不必然导致该专利池限制竞争，主要原因如下：美国《知识产权许可反垄断指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）明确，限制使用领域可能对许可人产生激励作用，从而促进竞争；汽车行业供应链非常复杂，追踪每个上游各层级的供应商难度太大，而汽车制造商更容易明确；Avanci的许可协议模板包括“让他人制造权（Have made right）”，允许汽车制造商委托组件供应商使用经许可的知识产权；限制许可的使用领域有先例（如RFID联盟、3GPP）；向终端产品许可的许可人可获得更高的补偿；Avanci已承诺按照FRAND费率许可；组件供应商仍可以单独与权利人谈许可（根据DOJ的调研事实上也有此种模式的许可）。

（组件供应商）大陆公司以FRAND费率向Avanci和个别专利权人寻求SEP许可但未获成功，遂向美国地区法院提起诉讼称被告未履行FRAND义务，理由是Avanci和专利权人的做法违反了FRAND承诺，从而违反了反垄断法。该案后经美国第五巡回上诉法院(US Court of Appeals for the Fifth Circuit)审理。上诉法院认为，首先，大陆公司不是合同（标准组织与SEP权利人之间）项下有权获得许可的预期受益人，无权请求执行FRAND承诺。其次，即使大陆公司拥有FRAND合同项下的权利，由于Avanci和专利权人正在积极向整车企业许可，大陆公司并不需要亲自拥有SEP许可来经营其业务。根据FRAND原则，SEP权利人并没有义务必须向供应链各层级进行许可。因此大陆公司并没有损害（injury），也无权提起反垄断损害赔偿诉讼。

日本：

日本专利局出台的《标准必要专利许可谈判指南》列举了供应链谈判之主体的不同选择。该指南在“供应链谈判之主体”的描述中指出，虽然谈判主体的层级应根据具体情况确定，但为了简化许可管理，权利人通常倾向于与最终产品制造商签订许可协议。另一方面，终端产品制造商则希望由在主体零件方面拥有更多技术知识的供货商作为授权和缔结许可协议方，这意味着供应商将负担许可费。该指南还介绍，在Apple诉三星一案中，法院认为，根据ETSI知识产权政策的措辞，FRAND声明在字面上并不被视为确定的许可授予。

二、专利劫持、反向劫持、许可费堆叠

专利劫持是指权利人通过诉讼或威胁禁令，迫使实施人接受不合理高昂的许可费用或其他不合理的许可条件的行为。根据行为的不同程度，专利劫持可能涉及违反诚信原则、违反竞争法等法律问题。

与此相对的是反向劫持的概念，标准的实施者拖延或拒绝寻求SEP许可或长期免费实施这些专利。导致SEP权利人无法获得合理补偿。反向劫持的表现形式包括拒绝协商或接受FRAND许可、提起虚假诉讼以及不遵守法院的赔偿决定等。

理论界和实务届普遍认可，FRAND 原则的目的是防止“专利劫持”和“反向劫持”。权利人与实施人是否破坏SEP许可谈判流程，实施劫持与反向劫持，对法院判断是否颁发禁令有关键影响。

SEP许可使用费堆叠是指当产品涉及多个SEP时，SEP实施人需要向众多权利人支付许可费，叠加在一起可能导致价格过高的情况。通常认为，自上而下法可一定程度消减许可使用费堆叠的问题。

是否在认定许可费率时考虑劫持和费率堆叠问题，各国司法实践不一致。

中国：

在华为诉美国交互数字公司案中，为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费，一审(深圳市中级人民法院)和二审法院(广东省高级人民法院)主要考虑了三个因素：总量控制、反专利劫持和避免专利许可使用费堆叠。一审二审法院均认为，许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造了一项产品的最后利润，专利许可使用费只能是产品利润中的一部分而不应是全部，且单一专利权人并未提供产品全部技术，故该专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。

美国：

在Microsoft诉Motorola案中，法官认为：“要确定RAND许可费，合理的方法是事先处理好许可费堆叠的问题。这就需要考虑总许可费金额时，考虑其他SEP权利人对实施人所要求支付的许可费。”

在Innovatio一案中，就许可费堆叠问题，Innovatio的专家认为仅仅在堆叠不能准确地反映出专利技术价值的情况下，许可费堆叠才会成为问题。如果技术价值被准确衡量，堆叠每项发明的许可费则只是反映了各项发明组合成整体产品时所创造的价值。基于专家证言，法院认定，相比专利对标准所作出的技术贡献，该专利的RAND许可费率没有估值过高。法院还阐述，仅仅基于数量来认定未被主张的标准必要专利的价值是不适当的。如果专利权人拥有对于给定标准必要的一百个专利权中的十个，并非必然表示其对标准的价值的贡献为10% 。因此，在对潜在的RAND许可费进行评估时，法院将考虑所有标准必要专利的整体许可费是否会妨碍标准被广泛采纳。

在Ericsson诉D-Link 案中，美国德克萨斯东区法院认定被告没有证据证明存在费率堆叠，并支持了Ericsson使用终端产品的价值确定许可费的许可费计算方法。被告D-Link随即上诉至美国联邦巡回上诉法院。D-link在上诉中提出，应该就专利劫持和许可费堆叠等概念对陪审团进行指示，陪审团应当知道如果RAND许可费率太高可能会发生的危害。联邦巡回上诉法院认为，除非被控侵权人提出实际的证据，表明存在专利劫持或许可费堆叠，否则地区法院不必就专利劫持或许可费堆叠对陪审团进行指示。该案中，法院认为D-link没有提出足够的证据，认定Ericsson遵守了其RAND的义务。

德国：

杜塞尔多夫高等地区法院在Sisvel诉Haier案中的判决，FRAND许可要约协议应当包括：…(iii)解决许可费堆叠问题的条款，即当公司希望销售符合标准的产品时，可能需要其他专利许可，（产生许可费堆叠问题）。

三、全球费率

关于一国法院是否可以裁定许可费率，甚至是全球许可条件或全球费率，是争论较为激烈的一个话题。

中国：

在OPPO诉诺基亚一案中，重庆法院做出了中国首个全球费率判决，认可了OPPO的主张，判决确认了诺基亚2G-5G标准必要专利的全球性的公平、合理和无歧视（FRAND）费率，并首次确定手机行业5G标准全球累积费率为4.341%-5.273%。2022年9月7日，在该案的管辖权异议程序中，最高人民法院知识产权法庭驳回诺基亚基于重庆法院没有管辖权这一主张的上诉请求，维持了一审裁定。在关于原审法院在本案中是否适宜对涉案标准必要专利在全球范围内的许可使用条件作出裁判的争议焦点阐释中，最高院在二审裁定中明确，本案证据初步表明，双方当事人就涉案标准必要专利全球许可使用条件进行过磋商，均有达成许可使用协议的意愿，由此构成本案具备确定涉案标准必要专利全球范围内许可使用条件的事实基础。而且，本案证据还初步表明，涉案标准必要专利中中国专利占较大比例，且中国是涉案标准必要专利的主要实施地和主要营收来源地、双方当事人之间涉案专利许可使用条件的磋商地，也是专利许可请求方即OPPO公司方可供财产保全或者可供执行财产所在地。据此，本案标准必要专利许可纠纷显然与中国具有更为密切的联系。由中国法院对涉案标准必要专利在全球范围内的许可使用条件进行裁判，不仅更有利于查明OPPO公司方实施涉案标准必要专利的情况，还更便利案件裁判的执行。

英国：

在Unwired Planet诉华为案中，英国法院认为由于 ETSI 的知识产权政策采用全球许可条款，因此其有权在全球范围内设定 FRAND 许可条款。上诉法庭指出：“标准必要专利权利人逐个国家进行专利权许可谈判几乎是不切实际的，同时，逐个国家来行使权利的诉讼成本也可能高得令人望而却步。”法院认为，至少从原则上讲，在某些情况下，期望标准必要专利权利人逐个地区进行许可谈判或提起诉讼可能是不公平且不合理的。在这种情况下，只有全球许可或至少是多区域许可才是符合FRAND原则的。

在InterDigital诉联想案中，英国法院参考了德国、日本及欧盟等地的判例来说明其裁定全球许可费率的合理性。关于德国，在上诉法院判决书第63段讨论的Pioneer诉Acer 7 O 96/14一案中，曼海姆地区法院在2016年1月8日的判决中，根据行业的惯常做法考虑了FRAND许可的地理范围。在接受标准必要专利权利人提出的全球许可作为FRAND时，它指出（第119段）：根据行业的经验，如果专利使用人活跃在许多国家，则选择规定全球组合专利许可费而非针对每个国家单独提供专利保护，符合全球适用标准必要专利领域的通常做法。关于日本，上诉法院参考了日本知识产权高等法院于2014年5月16日对Samsung Electronics Co Ltd诉Apple Japan Godo Kaisha（案件编号2013（Ne）10043）的判决。上诉法院认为，日本法院没有被要求认定，也没有认定全球组合许可不能是FRAND。关于欧盟，上诉法院提及2017年11月29日向欧洲议会、理事会和欧洲社会经济委员会发出的函件（COM （2017） 712 final）（“函件”）中阐述了欧洲对标准必要专利的态度。就与本案问题相关的情况而言，函件赞成为提高效率而对全球流通的产品进行组合许可，并承认逐国许可谈判方式可能效率不高或不符合相关工业部门的既定做法。因此，英国法院认为裁定全球费率应当得到支持。

美国：

TCL诉Ericsson一案中，法院将许可区域划分为美国、欧洲和世界其他地区，并在全球范围内设定特许权许可费率，依据是实施者TCL已经同意法院设定全球许可条款。但该判决在2019年因上诉被撤销。

美国司法实践中也有判例认为法院无权裁定全球费率。在 2018 年Optis Wireless Technology LLC 诉华为技术有限公司一案中，美国德克萨斯州东区地方法院驳回了关于外国标准必要专利的索赔请求，认为，“其他国家的法院适用自己的法律来认定是否符合FRAND要求并确认许可费，而相关法律可能与侵权法一样，与美国法律有很大不同。” Optis主张“与其说是关于法律是什么，不如说是关于公平”以及“外国法院倾向于做出全球FRAND费率裁定，如果美国法院不遵循这一趋势，那将是不公平的”，但相关主张未被法院采纳。

InterDigital诉中兴一案中，被告请求为标准必要专利权利人的许可组合设定FRAND费率，该请求被法院驳回，理由是“即使法院确定了FRAND费率，也不清楚该如何实际执行这样的裁决。”

四、禁令

禁令是法官发布的要求当事人为某种行为或禁止其实行某种行为的命令。禁令是专利权人寻求的避免进一步遭受损害的重要救济手段。SEP既有私有财产属性，又涉及公共利益，因此SEP相关的禁令颁发需要权衡和限制。SEP禁令可能涉及专利法、合同法、竞争法等多个层面的法律。

中国：

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》 第十九条：具有市场支配地位的经营者不得在标准的制定和实施过程中从事下列行为，排除、限制竞争：

……

（三）在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等，迫使被许可方接受不公平的高价或者其他不合理的交易条件；

最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条：

推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》152条还进一步指出：“没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。”

广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）第12条规定：“综合考虑标准必要专利权人是否符合公平、合理、无歧视声明的要求,实施者是否有过错，按照以下情形分别决定是否支持停止实施标准必要专利的请求：（1）标准必要专利权人的行为不符合公平、合理、无歧视声明的要求，而实施者无明显过错的，不支持停止实施标准必要专利的请求；（2）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者存在明显过错的，可以支持停止实施标准必要专利的请求；（3）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者也无明显过错的，如果实施者及时提交合理担保，可以不支持停止实施标准必要专利的请求；（4）标准必要专利权人与实施者在谈判中均有过错的，综合考虑各方过错程度、有无采取补救措施、过错对谈判进程的影响、过错与谈判破裂的关系等因素，决定是否支持停止实施标准必要专利的请求。

在西电捷通诉索尼一案中，北京知识产权法院认为：“在双方均无过错，或者专利权人有过错，实施人无过错的情况下，对于专利权人有关停止侵权的诉讼请求不应支持，否则可能造成专利权人滥用其标准必要专利权，不利于标准必要专利的推广实施；在专利权人无过错，实施人有过错的情况下，对于专利权人有关停止侵权的诉讼请求应予支持，否则可能造成实施人对专利权人的‘反向劫持’，不利于标准必要专利权的保护；在双方均有过错的情况下，则应基于专利权人和实施人的过错大小平衡双方的利益，决定是否支持专利权人有关停止侵权的诉讼请求。”该案上诉至北京高级人民法院，北京高级人民法院认为：“西电捷通公司在与索尼中国公司协商的过程中解释了WAPI相关技术、提供了专利清单和许可合同文本并明确其许可条件，尽到了作为权利人的义务。而索尼中国公司以权利要求对照表和保密协议问题作为拖延手段，从而导致双方没有实质上进入技术谈判和商务谈判。即使在诉讼阶段，索尼中国公司也没有提出明确的许可条件，也未及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，并没有表示出对许可谈判的诚意。因此，索尼中国公司在谈判过程中具有明显过错，原审判决认定索尼中国公司停止侵权行为具有事实和法律依据，予以支持。” 在涉及WAPI技术的另一案件中，最高人民法院在禁令问题上采取了与上述案例类似的立场，认为：“对于专利权人请求停止标准必要专利实施行为的主张，在同时具备以下情形时，人民法院可以予以支持：（1）专利权人、被诉侵权人就涉案标准必要专利的许可进行了协商谈判；（2）专利权人履行了公平、合理、无歧视的许可义务；（3）被诉侵权人在协商谈判中有明显过错；（4）专利权人对于专利许可谈判的中断没有明显过错”。

美国：

在eBay案之前，美国法院长期采用所谓的“自动禁令”规则，即一旦发现侵权行为，法院即发布永久禁令，防止侵权者再次实施侵权行为。直到2006年，美国最高法院才在eBay诉MereExchange一案中确立了发布禁令的四要素标准，即专利所有人必须证明：专利所有人遭受了无法弥补的损害且；其他救济不足以弥补；禁令救济存在正当理由且不会损害公共利益况。eBay案确立的态度对美国法院审理SEP案件产生了深刻的影响。

在Apple诉Motorola案一案中，美国伊利诺伊北区法院认为：Motorola承诺按照FRAND条款许可其专利，承诺将'898专利许可给任何愿意支付FRAND费用的人，默认了许可费是对使用该专利的充分补偿。因此，FRAND许可费将是Motorola有权获得的所有救济，无权获得禁令。美国联邦巡回上诉法院在上诉案件审理中，认为地区法院将SEP权利人不应获得禁令作为一种默认当然适用规则（per se rule）,这一法律适用是错误的。联邦巡回上诉法院认为，Motorola做出的FRAND承诺本身是决定是否应授予禁令需要考虑的因素。如果“侵权人单方拒绝了FRAND费率，或者不合理拖延谈判导致同样的效果，禁令也可以是正当的。”虽然上诉法院在法律适用问题上指出了地区法院的错误，但是认为该案中Motorola并未证明Apple的侵权导致了不可弥补的损害，维持了地区法院拒绝签发禁令的裁定。

欧盟：

欧盟法院在华为诉中兴一案中，确立了权利人申请禁令的必要步骤。此外，2024年2月28日，欧洲议会审议通过了《关于标准必要专利规定的提案》，其中进一步补充规定，FRAND 裁定程序项下，权利人可以请求侵权人缴纳保证金作为财务性质的临时禁令。这一做法目的是避免涉嫌侵权人的活动被严重限制，同时也确保权利人在提出损害赔偿要求时能够收到足额赔偿。

德国：

普遍认为，德国奉行自动禁令原则，一旦法院认定侵权成立，则会当然地对侵权人作出停止侵权判决作为补救措施，因此被认为是对专利权人最友好的地区。2021年6月德国联邦议会通过修改《专利法》的法案，修订后的新法第139条第一款，引入比例原则。即限制专利权人获得停止侵权判决的条件，以避免专利权人利用自动禁令来威胁侵权人以勒索远超专利本身价值的费用。

但是，由于上述修订引入的比例原则需要案例来明确“例外”的条件，该项新修订的法律规定在具体案例中的适用仍需进一步观察。例如，2022年，因福特在车辆中搭载4G芯片，但并未为此支付专利费用，因此遭到移动通信技术专利所有者IP Bridge指控，该公司希望汽车制造商福特公司为导航系统、车辆通信系统和自动驾驶起这种使用的技术专利支付专利费。慕尼黑地区法院仍然按照一贯的处理方式，对福特下达了适用于全国范围的销售和生产禁令。即便这一禁令使得福特公司可能面临关闭工厂的困难，但德国法院仍不认为这是“不适当的负担”，结果导致福特公司无法在德国销售和生产可以接入互联网的汽车 。

英国：

英国知识产权局在2024年2月27日发布的《标准必要专利：2024年展望》中表示：通过征求意见和行业参与，考虑了业界对禁令的意见，并在仔细考虑了证据、相关法律框架的运作和国际义务后，英国知识产权局得出结论，不会就立法修改进行咨询，以缩小SEP争端中禁令的使用范围。言外之意，英国在未来将不会对SEP禁令采取限缩政策。

在2020年Unwired Planet诉华为案中，英国法院认定，如果实施者不承诺按照法院将要确定的FRAND条件接受许可，即可颁发禁令，无需等到法院已经确定FRAND条件的时候。比起被告向法院提供担保的方式，FRAND禁令无疑给被告施加了更大的压力，为原告争取了谈判的优势。在英国最高法院支持利用禁令主动为案件双方当事人裁判全球费率后，英国法院已成为标准必要专利权利人的首选司法管辖区。

在2022年10月底，英国上诉法院对Optis诉Apple案作出二审判决，英国上诉法院认定，一旦权利人的SEP被认定为有效、对标且被侵权，其便有权获得FRAND禁令，除非SEP实施者承诺将接受随后法院所确立的FRAND许可条件。这将大幅缩短英国法院就SEP案件的有效审理周期，使得权利人迅速获得禁令从而加速与SEP实施者之间的谈判进度。